파견직 재고용, 기간제 재고용 등 파견직, 기간제의 재고용 문제

파견직 -> 파견직, 파견직 -> 기간제, 기간제 -> 기간제, 기간제 -> 파견직으로의 전환은 당사자의 진정한 의사(사용기간 제한 2년의 면탈 목적성 여부 등), 단절기간, 단절기간의 근로자의 구인활동 등 다양한 사정을 종합적으로 고려하여 기간제법 및 파견법 일탈목적이 아닌경우 모두 허용되며, 개별 사안별도 정밀 검토가 필요

 

 

1. 기간제 -> 기간제

 

기간제 공원관리원이 2년간 근무하고, 계약기간이 만료된 상황에서 2차에 걸친 공개모집공고에도 지원자가 없을 경우, 종전 근무자를 다시 기간제로 고용할 수 있는지

회시번호 : 고용차별개선과-8, 회시일자 : 2015-02-02

【질 의】

❑ 기간제 공원관리원이 2년간 근무하고, 계약기간이 만료된 상황임
- 공원관리원 채용을 위해 공개모집절차를 진행하였으나 2차에 걸친 공고에도 지원자가 없을 경우, 종전 근무자를 다시 기간제로 고용할 수 있는지?
- 아니면 「기간제법」에 따라 무기계약으로 보아야 하는지?

【회 시】

❑ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 제2항에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 하고 있습니다.

❑ “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다.
- 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 합니다.(대판93다26168, 1995.7.11.)

❑ 기간제 근로계약이 반복·갱신된 경우 각 근로계약 간에 “계속성”이 인정되는지는 근로계약이 이루어진 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결 방식에 대한 관행, 근로자 보호 법규 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하므로, 근로계약기간 및 채용 방식만으로 귀 사례가 계속되는 근로인지를 판단하기는 곤란합니다.

❑ 일반적으로 ‘계약기간 만료 통보’ 또는 ‘자의에 의한 사직원 제출’, ‘퇴직금 및 4대보험 정산’ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규채용절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약을 체결하는 경우라면, 계속근로기간은 신규채용 시점부터 새로 기산된다고 보아야 하나,
- 퇴직처리 및 신규채용절차를 거쳤다 하더라도 그러한 절차가 법 회피 목적 등으로 형식적으로 이루어진 것에 불과하다고 볼 수 있는 경우라면 반복·갱신한 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 할 것입니다.

❑ 채용 공고 등 신규채용절차를 거쳤음에도 지역적인 특수성으로 지원자가 1명뿐이어서 종전의 근로자가 재채용된 경우라면, 단지 같은 근로자가 재채용된 결과만으로 신규채용절차가 형식에 불과하다고 단정할 수는 없다고 사료되며, 제반 사정을 종합적으로 고려하여 “계속근로” 여부를 판단하여야 할 것입니다.

 

2. 기간제 -> 파견직

 

기간제로 2년 사용후 파견근로자로 계속 사용이 가능한지?

회시번호 : 고용차별개선정책과-789, 회시일자 : 2009-07-23

【질 의】
○ 2년 사용한 기간제근로자를 고용종료한 후 파견업체에 취업시켜 파견근로자로 사용하는 것이 가능한지?

【회 시】
○ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’) 제4조에 따르면, ‘사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있으며, 만약 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 당해 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.’라고 규정하고 있는 바,
- 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범의 안에서 기간제근로자를 사용한 후 근로계약을 갱신하지 아니하고 당해 고용관계를 종료시킬 수도 있을 것임.
- 이 경우 고용관계가 종료된 근로자가 파견업체에 취업한 후 다시 기간제근로자로 근무하던 사업장에서 파견근로를 하더라도, 이는 기간제근로자로 2년을 초과하여 사용하는 경우가 아니기 때문에(즉 2년을 초과하는 시점부터는 파견근로자로 사용하는 것임), 원칙적으로 그 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자가 되는 것이 아님.
- 그러나 계약상 파견직으로 전환하여 사용하는 형식을 취했으나, 실제로는 같은 근로자를 계속 사용하면서 기간제근로자의 사용기간(2년) 제한을 면탈할 목적으로 단순히 근로계약 형태를 전환한 것에 불과하다면, 이 경우는 기간제근로자로 사용한 기간과 파견근로자로 사용한 기간을 합산하여 2년 초과 여부를 계산하게 될 수도 있을 것으로 사료됨.(사안에 따라 개별적·구체적 판단이 필요)

 

3. 파견직 -> 파견직

 

특정업무에 파견근로자를 2년간 사용 후 1년의 공백기간을 거쳐 동일 근로자를 파견근로자로 다시 사용할 수 있는지?

회시번호 : 비정규직대책팀-1195, 회시일자 : 2007-04-13

[질 의]

'07.7.1 시행 예정인 파견법 제6조(파견기간)제2항의 ‘총파견기간 2년’ 제한과 관련하여, '05.2.1 ~ ‘07.1.31까지 계속 2년 근무한 파견근로자를 일정기간(예 : 파견해지 1년경과)후 다시 파견근로자로 사용할 수 있는지?

[회 시]

종전 파견법 제6조제3항에 따르면 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외하고는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 보도록 규정하고 있었음(예컨대, 고용의제).

반면에, 개정 파견법 제6조의2제1항에 따르면 근로자파견대상 금지업무를 제외하고는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하도록 규정하고 있음(예컨대, 고용의무).

이러한 직접 고용의무 규정은 같은 법 부칙 제2항에 따라 동 법률의 시행일(´07.7.1) 이전에 체결된 계약이라 하더라도 시행일 이후에 총 파견기간이 2년을 초과하게 되면 발생됨.

귀 질의를 살펴보면, '05.2.1 ~ '07.1.31까지 파견근로자를 사용한 후 일정기간(약 1년) 경과 후에 동일 근로자를 다시 파견근로자로 사용할 수 있는지 여부로 보임.

이 경우 파견법 제6조제2항에서 정하고 있는 파견기간을 면탈 내지 회피하려는 목적이 없는 경우에는 동 규정의 위반이라고 볼 수 없을 것임.

그러나, 해당 사용업체에서 파견근로자의 직접 고용의무를 회피하기 위한 수단으로 위와 같은 유사한 방법으로 재 파견이 반복되고 있는지 등에 대해서는 당해 파견근로자의 구직활동 내역, 다른 회사의 근무경력, 사용업체의 새로운 파견근로 사유 발생여부, 파견이 단절된 기간 등을 종합적으로 고려하여 직접 고용의무가 발생되는지에 대하여 추가적인 검토가 필요할 것으로 사료됨.

 

4. 파견직 -> 기간제

 

파견근로자를 직접 고용하는 경우 무기계약 또는 기간제근로자로 고용이 가능한지?

회시번호 : 비정규직대책팀-1952, 회시일자 : 2007-05-28

[질 의]

파견근로자를 사용기간(2년)을 초과하여 사용하였을 경우 사용사업주에게 직접 고용의무가 부과되는데, 이 직접고용이 바로 정규직으로의 전환을 의미하는 것인지? 아니면 기간제근로자로 고용하여도 무방한 것인지(직접고용 자체는 파견근로자를 비정규직근로자인 기간제로 고용하더라도 조문상 전혀 문제가 없어 보이지만, 이는 파견법의 기본적인 입법 취지를 벗어나는 것으로 생각되어 업무 추진에 혼란을 겪고 있음)?

[회 시]

개정 파견법 제6조의2제1항에 따르면 근로자파견대상 금지업무를 제외하고는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하도록 의무를 부과하고 있음. 이러한 직접 고용의무 규정은 같은 법 부칙 제2항에 따라 동 법률의 시행일(´07.7.1) 이전에 체결된 계약이라 하더라도 시행일 이후에 총 파견기간이 2년을 초과하게 되면 발생됨.

귀 질의를 살펴보면, 개정 파견법에서는 사용사업주에게 직접 고용의무만 부과하고 있을 뿐 고용형태에 대해서는 달리 규정하고 있지 아니하므로 노사 당사자간의 합의로 무기계약 또는 기간제근로계약을 맺을 수도 있을 것으로 사료됨.

다만, 입법취지에 비추어 볼 때 기간제 근로계약을 체결하는 것이 당해 파견근로자의 사용기간, 종사했던 업무의 상시성 여부, 그간 동종 근로자의 채용관행 등 구체적 사실관계를 고려해 볼 때 사용사업주가 직접 고용의무를 단순히 면하기 위한 절차에 지나지 않는 것으로 판단되는 때에는 직접 고용의무를 이행하지 않은 것으로 볼 수도 있을 것으로 사료됨.